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漫画定制男友:一款假app,却让她得到一个真男友,结尾很意外

类型:喜剧 爱情 剧情 印度 2016 

主演:Jade Charbonneau Marc Messier 罗伊·迪普 

导演:李·克罗宁 

剧情简介

谈谈“为亲友非法牟利罪”

国有企业作为一种生产经营组织形式,同时具有商业类和公益类的特点,其商业性体现为追求国有资产的保值和增值,其公益性体现为国有企业的设立通常是为了实现国家调节经济、合理配置资源的目标,起着调整国民经济相关领域发展方向的作用。国有企业的表现形式包括公司、企业、事业单位,是国民经济发展的主导力量,是中国特色社会主义经济的主要组织形式,特别是事业单位还承担着部分参与社会事务管理,履行管理和服务职能的国有性质,倘若其中出现为亲友非法牟利的行为,必然损害国有企业的利益,从而使国有财产的保值增值成为泡影,使企业甚至政府诚信履职的形象遭受破坏。基于此,我国《刑法》对为亲友非法牟利行为特以规范。

根据《刑法》第166条规定:国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,有下列情形之一,使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

以下三个方面我们需要特别关注:

1、应当如何认定“亲友”;

2、本单位盈利业务的范围;

3、明显高于市场价格和明显低于市场价格的标准。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十三条[为亲友非法牟利罪(刑法第一百六十六条)]国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;

(二)使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;

(三)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(四)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

罪名的解析释义

(一)有关“犯罪主体”的法律规定

本罪的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员,就意味着只要是国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用了职务上的便利,实施了相应的行为,使本单位利益遭受重大损失的,即构成为亲友非法牟利罪。但通常情况下,由于本罪的具体实施行为在于利用职务便利,在国有公司、企业、事业单位中拥有一定职权的人员才具有相应的权力,但在刑法条文的具体内容上并未将其限制为董事、经理等职务身份,因此,所有工作人员都可能构成本罪。

(二)对“亲友”的认定

本罪中“亲友”一词无疑是指亲属和朋友,但在刑法上对于“亲属”并无明确具体的规定,关于亲属的相关规定,主要存在于民法体系中且基本都限于近亲属。那么,对于并无精确规定的本罪中“亲属”的界定是否可以沿用民法中近亲属的概念呢?我们认为,如果将其亲属的范围认定为近亲属,无疑是对此概念的限缩理解,如此理解是与本罪名的立法意旨相违背的。将近亲属之外的其他亲属排除在外,无疑会使行为人利用该解释的漏洞,将单位的利益转嫁于除近亲属之外的其他亲属,而此种行为并未减轻犯罪行为人主观恶意,因此,对于亲属一词应作符合日常生活中的理解,包含所有的亲属。

所谓朋友,应当指彼此有交情的人;而交情,则是人与人在社会交往过程中产生的感情。因为感情是一种主观存在,无法定量,所以在实践中,是否属于朋友并没有也不可能有一个客观的标准。一方面,我们不赞同将“朋友”广义概括为“他人”;另一方面也反对将“朋友”限制在密切关系人,原因在于,“他人”意指任意的第三人,并不以有接触有交情为前提,明显不符合朋友的定义,而密切关系人的范围过分狭窄,行为人可能不只是会为亲密关系的人牟利,对于关系一般者也存在为其牟利的可能性。如果仅仅限制在有密切交往的人,那么将不利于打击此类犯罪。这种“友”可以界定为有一定缘由引起(如同学、战友、老乡、邻居等),存在一定的交往与联系,形成相对固定的社会关系的人。

综上所述,凡有一定交往或交流,能影响自己职务行为的决定的人,都应当认定为亲友,那么根据该定论,对于存在一定争议的,如校友会上认识的校友;读书会上认识的书友;运动健身过程中认识的朋友甚至未曾谋面的网友都应当视为“亲友”。

(三)关于“本单位的盈利业务”的理解

“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”是构成为亲友非法牟利罪的行为方式之一。一项业务构成“本单位的盈利业务”,既要求其是“盈利业务”,又要求其是“本单位的业务”,两者缺一不可。这里的“盈利业务”是指能为单位产生经济效益,获得利润的业务,属于经营性事务,本单位赖以从该事务的经营过程中获得利润。“本单位的业务”应采用以下标准:(1)业务的相关信息已经传达到单位,包括传达到行为人本人而行为人有义务报告本单位;(2)行为人之所以知道该项业务的信息,是在履行职务的过程中获得的,或者与其职务相关;(3)本单位未拒绝接受该业务。在实务中存在对方基于A公司负责人的能力与A公司商谈业务,但由于A公司缺乏业务资质而委托B公司代为签约,那么在这种情况下则应当认为是A公司的业务而非B公司的业务,因为整个磋商过程都是基于对A公司负责人的信任,是A公司负责人的职务工作且A公司并未拒绝,基于资质欠缺而形成的委托关系不影响公司业务归属的判断。

相应的,一单位必然也存在非盈利性的业务,例如,基础设施建设或者工程改造业务,日常生活类业务,这些业务属于不由本单位实施而由本单位以外的单位来承建(承包)的业务,不应认为是单位的盈利业务,不存在将本单位的盈利业务交由自己亲友经营的前提,如果将此类业务交由亲友经营管理,并通过职务便利使亲友从中获取利润,则可能构成贪污罪,而非本罪(详见下述本罪与贪污罪的区分)。

(四)关于“明显高于或低于”市场价格——参照合同法相关规定,综合各种因素判断

以“顾士彬为亲友非法牟利罪一案”为例:

2012年9月,被告人顾士彬利用其担任山东济矿鲁能煤电股份有限公司阳城煤矿矿长职务便利,违反阳城煤矿物资采购管理制度的规定“采购5万元以上的物资,必须进行招标采购”,私自安排卢某向济宁保泰经贸有限公司(该公司由被告前妻与被告朋友经被告人顾士彬同意后设立)采购古希尼牌衬衣100件。济南古希尼服饰有限公司出具的证明及证人齐某的证言均能证实该批衬衣市场零售价每件928元,但阳城煤矿向保泰公司购买的价格为2050元,明显高于市场价格,造成国有企业经济损失11.22万元。

被告人顾士彬作为国有公司、企业的工作人员,利用其职务便利,以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品,致使国家利益遭受重大损失,其行为已构成为亲友非法牟利罪。

这里的“市场价格”是指市场上同样(同类)商品的在某一时段的平均价格。同样(同类)的商品,是指规格、质量、品牌等商品的各种特征都相同。任何一种商品在市场上流通,在同一时段的不同地方,该商品的价格可能不完全一致,但总会在一定幅度内变动,由于价值规律的作用,明显超出这一幅度的价格是不会持久的,因此,商品总会有一个合理的市场价格幅度。

但是,至于何种程度属于“明显”高于(低于),很难以确定的比例或其他标准判断是否“明显”高于或低于市场价格,我们认为,在界定该程度时,应当先确定特定商品的市场价,再通过调研或者数据分析考虑某一地区某一时段人们的交易方式和行为习惯,心理承受“价差”的大致范围,比如说10%以下,或者20%以下为可承受范围。我国《合同法》对交易价格是否“合理”有相关规定,即转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价,对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价,在定性中也可以作为刑法的参考。

因此,在缺乏明确标准时,应当综合各种因素判断,针对不同的商品作具体不同情况的分析,包括高于或低于市场价格的比例、不同商品的交易惯例、市场价格变动情况、交易总量等。例如,虽然交易价格高出市场价比例不大,但是交易量巨大,给单位利益造成巨大损失的,应当认为是明显高于市场价。

罪与非罪以及罪名区分

(一)罪与非罪的区分

首先,对罪与非罪的区分,应首先判断是否利用职务便利,那么对于“利用职务便利”可从以下两个方面进行具体认定:(1)是否基于公司中的身份或地位获悉商业机会;(2)是否利用了公司的资源获取商业机会。

以茅士家、刘后平为亲友非法牟利案为例进行分析:

2004年11月,被告人茅士家由中国海运(集团)总公司委派至中海发展公司及中某某公司担任总经理。茅士家利用上述职务便利,分别在中某某公司经营广州石化和广西石化油品运输业务期间,伙同时任中某某公司航运部副主任、副总经理的被告人刘后平将相关业务交由其子茅某经营,茅某累计获利人民币(以下币种均为人民币)1,500余万元,具体如下:

1、2006年,被告人刘后平从广州石化离职人员朱某某处获悉广州石化需向中某某公司租船运输石油,即将该情况向茅士家汇报,并提议可让茅某与朱某某共同代理该业务,茅士家表示认可。刘后平遂介绍茅某与朱某某相识,撮合二人合作代理上述运输业务。由茅某负责与中某某公司联系,由朱某某负责与广州石化联系,所获利润由两人予以分配。

2、2009年,和丰公司负责人刘某为广西石化协调中某某公司承接原油二程中转运输业务。茅士家授意刘后平介绍茅某(茅士家之子)与刘某相识。后茅某与刘某会面并提出共同代理上述运输业务。刘某为顺利获取代理业务,遂表示同意。此后,刘某与茅某另行设立上海丰晟船务有限公司(以下简称丰晟公司),以丰晟公司替代和丰公司代理上述运输业务,所得代理费按持股比例予以分配。

本案的辩护人提出,被告人并未利用职务便利,但从案情中可以看出茅士家利用担任中某某公司总经理、主管公司业务活动的职务便利,关照刘后平,将中某某公司的相关业务交由其子茅某经营。刘后平基于茅士家的特殊身份及授意,将广州石化与广西石化相关业务负责人介绍给茅某。中某某公司原可以直接作为承运人与广州石化之间履行运输合同,并向朱某某支付合理的佣金。茅士家为了能让其子茅某赚取代理费,伙同刘后平利用职务便利,促使朱某某接受茅某共同代理该项业务,朱某某基于茅士家的特殊身份及影响力的考量,同意茅某参与中某某公司和广州石化相关代理业务。

同理,中某某公司本可与刘某直接签订协议,并向刘支付合理的佣金。茅士家同样为了能让其子茅某赚取代理费,强制刘某接受茅某共同代理该项业务,导致中某某公司多支出代理费用。茅某之所以能够参与经营,都是其父茅士家利用职务便利的结果,而非正常参与经营。相反,倘若经营者并未基于行为人在单位的地位以及基于该地位获取的商业机会,而是通过公平的市场环境竞争获取的业务机会,未利用相关人员的地位权力以及影响力,则不属于利用职务便利,相应的,此种行为下属于正常经营活动,也就不应当认定为犯罪。

(二)为亲友非法牟利罪与贪污罪的区分

为亲友非法牟利罪在客观方面有多种表现形式,其中容易与贪污罪发生定性之争的主要是国有企业、公司人员利用职务便利将其亲友或亲友经营管理的单位作为国有公司进行经营管理活动的中介,使亲友从中牟取非法利益的行为。此种情形如何定性可以从两个方面考察,一是考察非法获利者即亲友是否实施一定的经营行为。为亲友非法牟利罪中亲友必须付出一定的经营性劳动,这是获取非法利益的客观基础。如在国有公司购销活动中通过实施一定经营行为获取非法利润,一般认定为为亲友非法牟利罪;而借从事经营活动之名,行侵吞公共财物之实则应认定贪污罪。

二是考察非法获利者即亲友取得的是否属于实施经营行为的利润。为亲友非法牟利罪获取的是基于经营行为产生的利润,尽管经常表现为明显超出市场价格的暴利,但一般而言利润通常受到市场规律的制约,在一般社会观念上有一定的数额限度。如在国有公司购销活动中参与介绍货源或买家等行为,但从国有公司获取的已绝非从事经营行为之“利润”或从事中介活动之“报酬”,如前所述的单位的基础设施建设或日常生活的承包服务,这些非公司的盈利业务,也就不是利用从事经营行为获取利润,因而倘若在承接单位的这些非盈利业务过程中利用工作人员的职务便利并使亲友从中获取利润,则可能构成贪污罪,概言之,为亲友非法牟利罪以国有公司工作人员利用职务便利让亲友实施一定的经营行为赚取非法利润为特征;贪污罪则以直接让亲友非法占有公共财物为特征。

(三)数罪并罚

实践中,经常涉及本罪与受贿罪的区别和联系。例如,行为人利用职务便利为亲友非法牟利,双方约定事成之后利润共享,之后行为人从其亲友处获得约定利润分成。这种情况下,行为人的行为构成本罪。再如,行为人与亲友之间事先并无约定,在利用职务便利为亲友非法牟利后,亲友为表示感谢,给予行为人一定的财物。这种情况下,则可能同时涉嫌本罪与受贿罪。原因在于本罪的成立并不以行为人获取个人利益为要件,在亲友非法获利数额或国家遭受损失数额达到法定条件的情况下,本罪就已成立,之后再产生收受他人财物的故意,属于另起犯意,应当实行数罪并罚。


【上篇完,我们将在下篇对如何避免涉及“国有公司、企业,事业单位的工作人员为亲友非法牟利罪”为您提出法律风险防控建议,敬请期待】

作者:江苏路漫律师事务所 周书进

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